La transmisión de empresas mediante la cesión global de activos y pasivos  

1. Naturaleza y partes intervinientes 

La aprobación de la Ley 3/2009 sobre modificaciones estructurales de las sociedades mercantiles, supuso superar la concepción de la cesión global de activos y pasivos como una operación dirigida únicamente a la liquidación de la sociedad, para utilizarla como un eficaz instrumento para transmitir de forma rápida y sencilla la empresa, de manera unitaria o de sus unidades operativas, superando de esta manera la concepción de un acto meramente liquidatorio en seguimiento del acuerdo de disolución, para incorporarse con una configuración propia al conjunto de operaciones de transmisión en bloque de un patrimonio entre sociedades, como lo son la fusión, la escisión o el canje de valores, si bien algunos autores han dudado de la configuración de la cesión global como operación de reestructuración autónoma, entendiendo que se configura como una figura híbrida que finalmente se concreta en una operación de fusión o de escisión. 

Regulada en la mencionada Ley 3/2009, en los artículos 81 a 91, la cesión global de activos y pasivos supone la transmisión en bloque de todo el patrimonio por sucesión universal de una sociedad, y en consecuencia la entidad cedente debe ser necesariamente una sociedad mercantil, por lo que la aplicación del régimen de la cesión global se excluye de las sociedades civiles, fundaciones, asociaciones, comunidades de bienes y empresarios personas físicas. Por el contrario, el cesionario o cesionarios, pueden ser persona tanto físicas o como jurídicas, con el único requisito de tener capacidad para adquirir el patrimonio empresarial. 

Para el supuesto que la cesión global se realice en favor de dos o más cesionarios, se exige que cada parte del patrimonio constituya una unidad económica des del punto de vista organizativo y estructural, y en consecuencia susceptible de explotación autónoma capaz de operar autónomamente en el tráfico jurídico con sus propios recursos. 

Como característica propia, a diferencia del resto de operaciones de fusión, escisión o canje de valores, en la cesión global la contraprestación no puede consistir en acciones o participaciones, sino que será en todo caso dineraria o en otros activos. Obtenida la contraprestación, los socios pueden convenir, o bien repartir el dinero obtenido y de esta manera liquidar la sociedad, o continuar desarrollando su objeto social y de esta manera la continuidad de la sociedad. 

La tutela de los intereses de los socios se obtiene mediante la información del proyecto de cesión global y del proceso para su adopción por parte de la junta general, como exponemos posteriormente. La tutela de los intereses de los acreedores, tanto de la sociedad cedente como del cesionario, se obtiene con el derecho de oposición que pueden ejercer en el plazo de un mes desde la comunicación, así como la responsabilidad solidaria del cesionario hasta el límite del activo neto adquirido. 

2. Particularidades 

2.1 En relación con el régimen de fusión 

Si bien la tramitación de la cesión global tiene evidentes similitudes con las operaciones de fusión o escisión, goza de sus propios requisitos y procedimiento, en el sentido que la sociedad puede transmitir la totalidad de su patrimonio sin necesidad de extinguirse, como exige el régimen de fusión. A la vez que el cesionario no suscribe el proyecto de cesión, así como no es necesaria la intervención de la junta general de la sociedad cesionaria, requisitos que sí se exigen en la fusión o escisión.

Así la cesión global es una operación de restructuración únicamente para la sociedad cedente, pues la sociedad cesionaria no ve modificada su estructura de capital, únicamente la alteración de sus elementos patrimoniales, pues en ningún caso procede una ampliación de capital, como tampoco la entrada de nuevos socios en la entidad cesionaria. 

2.2. Cesión global a favor del socio único de la sociedad cedente 

La cesión global de los activos y pasivos de una sociedad que se extingue transmitiendo todo su patrimonio en favor de un solo cesionario, que a su vez es socio único de la sociedad cedente, constituye un supuesto de fusión y no de cesión global (art. 53 Ley 3/2009), excepto en el caso que el socio único no sea una sociedad mercantil.  

2.3 Cesión global de un patrimonio de valor negativo 

La cesión global de una sociedad en situación de desequilibrio patrimonial puede responder sin duda a un modo de liquidación, traspasando el déficit patrimonial a otra entidad, por el que normalmente no satisfará contraprestación alguna. La sociedad cedente puede evitar su disolución mediante una posterior ampliación de capital y de esta manera continuar sus actividades en desarrollo del objeto social.

Distinta cuestión es la situación de desequilibrio patrimonial con la existencia de plusvalías tácitas no reconocidas en balance, y en consecuencia que la contraprestación recibida sea superior al valor patrimonial de la sociedad, lo que permitirá a la sociedad cedente compensar el desequilibrio patrimonial a concurrencia del valor de las plusvalías tácitas, a su vez que el cesionario o cesionarios aflorarán un fondo de comercio por el mismo importe. 

2.4 Cesión global con contraprestación a los socios mediante acciones o participaciones 

La configuración de la cesión global impide que la contraprestación que recibe la sociedad cedente consista en acciones o participaciones de la sociedad del cesionario, puesto que en este caso estaríamos ante una operación de fusión o escisión.

Sin embargo, si la contraprestación a la cesión global es percibida directamente por los socios y consiste en acciones o participaciones ¿podemos calificar esta operación como cesión global? o ¿supone una elusión indirecta de la prohibición y debemos entender que estamos ante una operación de escisión? Para obtener respuesta a esta particular configuración deberemos atender a los elementos configurativos de la transacción, y especialmente si se procede a la liquidación de la sociedad, o por el contrario si la sociedad continua sus actividades. En este segundo supuesto será más difícil calificar la operación como una cesión global. 

2.5. Cesión global a favor del socio mayoritario de la sociedad cedente 

La Ley 3/2009 contempla de manera expresa (art. 81.1) la posibilidad de una cesión global en favor del socio mayoritario de la sociedad cedente, si bien esta opción presenta una situación de evidente conflicto de interés, a la vez que puede constituir una opción deseable para la viabilidad de la sociedad, incluso a ojos de los socios minoritarios, que se da frecuentemente por la usencia de terceros interesados en la adquisición de la sociedad, por lo que nuestro ordenamiento ha regulado de manera específica su tramitación, en garantía de todas las partes intervinientes.

El tratamiento de la cesión global en favor del socio mayoritario de la sociedad cedente se regula de manera distinta si éste es a la vez administrador o por el contrario no lo es, si bien es verdad que el administrador no tiene una intervención decisiva en la aprobación de la cesión global, que en todo caso corresponde a la junta general, como después veremos en la tramitación de la operación. Veamos su diferente tratamiento.

Si cesionario es a la vez administrador de la sociedad cedente, se prohíbe la transacción, incluso cuando la operación no suponga un daño para el interés social, salvo que la junta general de socios lo autorice, sin que el socio mayoritario-administrador puede participar en la votación, quedando de esta manera la cesión global en manos de los socios minoritarios para determinar si procede la operación.

En el supuesto que el socio mayoritario-administrador no reúna la condición de administrador, deben aplicarse las previsiones de la ley de sociedades de capital (art. 191) en relación al deber de abstención en el ejercicio al derecho al voto del socio en situación de conflicto de interés, si bien las diferentes causas previstas en este precepto no tienen una aplicación directa a la cesión global, lo que exigirá en su caso recurrir como mecanismo subsidiario a la impugnación del acuerdo adoptado por la junta general por lesión del interés social.

En todo caso la cesión global al socio mayoritario es una opción que no presenta una solución única y con aspectos que pueden dar lugar a conflictos en relación con el concepto interés social, y que deberá abordarse por parte del socio mayoritario y adquirente con la máxima diligencia, en el sentido que quede acreditado que el precio de adquisición se corresponde con el mercado, y en todo caso de existir oferta de mayor interés para la sociedad, deberán éstas adoptarse en detrimento de la del socio mayoritario. 

2.6 Cesión global internacional 

Es posible que la sociedad cedente y el cesionario o cesionarios se encuentren en países diferentes, como de manera habitual sucede en los grupos internacionales que recurren a la cesión global para repatriar determinadas actividades, con o sin liquidación de la sociedad filial. 

La cesión global internacional va a exigir que la operación se rija a la vez por las respectivas leyes nacionales de los intervinientes, y en consecuencia deberá darse cumplimiento a los requisitos exigidos en ambas normativas (art. 54 Ley 3/2009), así como compatibilizar las posibles antinomias que se puedan producir entre las respectivas normativas.

Para el supuesto de sociedades europeas se deberá estar al régimen que en cada caso les fuere aplicable.

Si el cesionario es una sociedad española no deberá realizar ninguna actuación en el Registro Mercantil, si bien deberá atender a las obligaciones sobre inversiones en el extranjero y por los pagos a personas no residentes. 

3. Tramitación 

Para la cesión global de activos y pasivos se requiere dar cumplimiento a los siguientes requisitos: 

1. Los administradores deben redactar y suscribir un proyecto de cesión global, identificando a los cesionarios, la fecha de efectos de la cesión, la valoración de activos y pasivos, y si procede el reparto entre los socios, así como el impacto sobre el empleo. 
2. El depósito en el Registro Mercantil del proyecto de cesión global. 
3. Los administradores elaborarán un informe explicativo y justificativo del proyecto de cesión global. 
4. La junta general de socios debe acordar válidamente la cesión global, dando publicidad al acuerdo y facultando a los acreedores el ejercicio del derecho de oposición en el plazo de un mes. 
5. Publicación del acuerdo en el Boletín Oficial del Registro Mercantil y en un diario de gran circulación en la provincia del domicilio social, o en su defecto comunicación individual a todos los socios y acreedores, sin perjuicio que cedente y cesionario hayan convenido los recomendables contratos privados, que habrán dado origen al proceso. 
6. Superado el plazo de un mes sin oposición, debe procederse a la elevación del acuerdo de cesión global en escritura pública, donde por primera vez participa el cesionario. 
7. Inscripción en el Registro Mercantil por parte de la sociedad cedente, que tiene naturaleza constitutiva, y supone el perfeccionamiento de la cesión global, con independencia de sus efectos contables establecidos en el proyecto de cesión. 

Los cuórums reforzados para la aprobación de la cesión global por parte de la juta general son: 

1. Para la sociedad anónima el 50% del capital suscrito con derecho a voto. 
2. Para la sociedad limitada 2/3 de los votos. 

La Ley 3/2009 establece que de las obligaciones adquiridas por un cesionario responderán el resto de los cesionarios, y en algunos casos los socios de la cedente. 

Si bien la cesión global requiere de una valoración de activos y pasivos, no se requiere de un balance, de su aprobación, ni de su auditoría, como tampoco se requiere el informe de experto independiente, como sí se exige para las operaciones de fusión, en la medida que el objeto de intercambio entre cedente y cesionarios en ningún caso son acciones o participaciones, sino un conjunto de elementos patrimoniales. 

Es aconsejable que el proceso descrito anteriormente y aquellas particularidades que convengan las partes se refleje en un contrato suscrito entre cedente y cesionario con el fin de formalizar y regular la cesión global, y de manera especialmente relevante los términos y condiciones para el pago de la contraprestación. 

4. Régimen fiscal 

La cesión global no puede acogerse al régimen de neutralidad fiscal, sin perjuicio a su reconducción bajo la modalidad de fusión impropia, lo que comportar que las sociedades cedente y cesionaria deberán tributar de acuerdo con el régimen general del impuesto sobre sociedades, integrando en su base imponible las rentas positivas o negativas generadas por la transmisión del patrimonio societario. Así la sociedad cedente debería contabilizar la diferencia entre el valor normal de mercado de los elementos transmitidos y su valor contable, y la sociedad o sociedades cesionarias deberían integrar en su base imponible la diferencia entre el valor normal de mercado de los elementos adquiridos y el valor contable de los entregados. 

La Dirección General de Tributos entiende que la cesión global del activo y pasivo señalada, conlleva la liquidación de la entidad cedente, circunstancia que se desprende de la normativa mercantil, lo que supone la improcedencia de la aplicación del régimen fiscal especial, al no cumplir los requisitos establecidos en el artículo 76.1 de la LIS, debiendo tributar por el régimen general. 

la cesión global del activo y pasivo analizada conllevaría la liquidación de la entidad cedente, circunstancia que se desprende de la normativa mercantil, lo que supone la improcedencia de la aplicación del régimen especial, al no cumplir los requisitos establecidos en el artículo 83.1 del TRLIS, debiendo tributar por el régimen general. La operación por la que una sociedad se disuelve sin liquidación y transfiere la totalidad de su patrimonio a otra sociedad que fuera titular de todas sus acciones y demás títulos que confieran derecho a voto en la junta general debería articularse como fusión impropia y no como cesión global. 

si bien gozan de exención en el impuesto sobre sociedades, y en consecuencia no se integran en la base imponible, la renta positiva obtenida por la entidad cedente en el caso de su liquidación. 

Así como la aplicación de la deducción por doble imposición interna  

5. Conclusiones 

Según hemos expuesto la cesión global de activos y pasivos de una sociedad no debe limitarse a una operación de liquidación societaria, sino que puede constituir un eficaz sistema para la transmisión de la empresa, que permite obtener un precio más elevado en la medida que se transmite una unidad organizada para su funcionamiento, por la inclusión de los elementos intangibles como el fondo de comercio, en lugar de vender cada elemento de forma aislada, a la vez que simplifica los trámites para su transmisión. Sin duda estas ventajas se obtienen igualmente si se opta por la liquidación de la sociedad, puesto que con una sola operación se finaliza el proceso de liquidación. 

El mecanismo que permite los beneficios expuestos de la cesión global, como el resto de las operaciones de reestructuración societaria, es la transmisión de un conjunto de activos por medio de un único acto y el recurso al mecanismo jurídico de la sucesión universal.

El tratamiento fiscal de la cesión global, negándole los beneficios del régimen de neutralidad fiscal del que gozan las operaciones de reestructuración societaria, supone una limitación de primer orden en la formalización de operaciones, y de su reconducción en la medida de la posible a una fusión impropia.