{"id":989978,"date":"2023-02-14T22:00:00","date_gmt":"2023-02-14T22:00:00","guid":{"rendered":"https:\/\/bilolegaltech.com\/?p=989978"},"modified":"2023-09-22T08:00:39","modified_gmt":"2023-09-22T08:00:39","slug":"la-retribucion-de-los-administradores-y-la-siempre-compleja-distincion-de-sus-funciones","status":"publish","type":"post","link":"https:\/\/bilolegaltech.com\/es\/la-retribucion-de-los-administradores-y-la-siempre-compleja-distincion-de-sus-funciones\/","title":{"rendered":"La retribuci\u00f3n de los administradores y la siempre compleja distinci\u00f3n de sus funciones\u00a0"},"content":{"rendered":"\n<p class=\"wp-block-paragraph\">La retribuci\u00f3n de los administradores en el seno de una sociedad mercantil ha generado tradicionalmente muchas controversias y dificultades en determinar su naturaleza y alcance, en atenci\u00f3n a los preceptos normativos que le son de aplicaci\u00f3n, dificultad acentuada por los sucesivos cambios normativos (el \u00faltimo por la Ley 31\/2014, de 3 de diciembre) y jurisprudenciales (sentencia del TS de 26\/2\/2018 RJ 98\/2018), que han alterado de manera notable su configuraci\u00f3n, seg\u00fan analizaremos.<\/p>\n\n\n\n<p class=\"wp-block-paragraph\">Especial dificultad se suscita cuando se simultanean en una sociedad mercantil cargos de alta direcci\u00f3n o gerencia y la vez funciones como miembro del consejo de administraci\u00f3n, pues en atenci\u00f3n a la reciente sentencia del Tribunal Supremo antes mencionada, el v\u00ednculo laboral es absorbido por el v\u00ednculo mercantil, lo que determina la calificaci\u00f3n de la totalidad la relaci\u00f3n como mercantil, pues no debe atenderse al contenido de las funciones que se realizan, sino a la naturaleza del v\u00ednculo que determina la naturaleza de la relaci\u00f3n, por lo que se produce una integraci\u00f3n org\u00e1nica en el \u00e1mbito de la administraci\u00f3n social, cuyas facultades se ejercen directamente o mediante delegaci\u00f3n interna, y as\u00ed la relaci\u00f3n no es laboral sino mercantil. S\u00f3lo en los casos de relaciones de trabajo en r\u00e9gimen de dependencia, pero no calificables de alta direcci\u00f3n sino como comunes, cabr\u00eda admitir el desempe\u00f1o simult\u00e1neo de cargos de administraci\u00f3n de la sociedad y de una relaci\u00f3n de car\u00e1cter laboral.&nbsp;<\/p>\n\n\n\n<p class=\"wp-block-paragraph\">Veamos con detenimiento la configuraci\u00f3n de la normativa para la retribuci\u00f3n de los administradores, seg\u00fan se contiene en los art\u00edculos 217 a 219 de Ley de sociedades de capital, de acuerdo con los elementos configuradores:&nbsp;<\/p>\n\n\n\n<ol class=\"wp-block-list\" type=\"1\">\n<li>Presunci\u00f3n de gratuidad, pues s\u00f3lo si los estatutos establecen el car\u00e1cter remunerado de los administradores ser\u00e1 posible esta retribuci\u00f3n.&nbsp;<\/li>\n\n\n\n<li>Los estatutos deber\u00e1n determinar el concepto o conceptos retributivos, que podr\u00e1n consistir en una asignaci\u00f3n fija, dietas de asistencia, participaci\u00f3n en beneficios, retribuci\u00f3n variable, remuneraci\u00f3n en acciones, indemnizaciones por cese, planes de pensiones, u otros.&nbsp;<\/li>\n\n\n\n<li>La junta general establecer\u00e1 el importe m\u00e1ximo anual y eventualmente su distribuci\u00f3n entre los administradores, y en su defecto su distribuci\u00f3n la har\u00e1 el propio \u00f3rgano de administraci\u00f3n.&nbsp;<\/li>\n\n\n\n<li>La remuneraci\u00f3n deber\u00e1 ser proporcional y razonable con la importancia de la sociedad, lo que introduce la posibilidad de una retribuci\u00f3n desigual entre los administradores, siempre que sea razonada, a la vez que atienda a la situaci\u00f3n econ\u00f3mica de la sociedad y los est\u00e1ndares de mercado de empresas comparables.&nbsp;&nbsp;<\/li>\n\n\n\n<li>Los conceptos retributivos del consejero delegado deber\u00e1n reflejarse en un contrato espec\u00edfico para las funciones ejecutivas que le sean delegadas, que a la vez deber\u00e1n ser conformes con la pol\u00edtica de retribuciones aprobada por la junta general. (art. 249 LSC)&nbsp;<\/li>\n<\/ol>\n\n\n\n<p class=\"wp-block-paragraph\">As\u00ed pues, el sistema retributivo de los administradores se estructura en tres niveles, que son de aplicaci\u00f3n de manera indistinta tanto a las funciones inherentes de los administradores (deliberativas y de control), como a las tareas ejecutivas:&nbsp;<\/p>\n\n\n\n<ol class=\"wp-block-list\" type=\"a\">\n<li>Regulaci\u00f3n estatutaria estableciendo el sistema y los conceptos retributivos a percibir por los administradores para todas sus funciones, propias y ejecutivas.&nbsp;<\/li>\n\n\n\n<li>Acuerdo de la junta general del importe m\u00e1ximo de la retribuci\u00f3n por todos los conceptos, que incluir\u00e1 todo tipo de retribuciones ordinarias (retribuciones variables, en especie, \u2026) como importes extraordinarios (indemnizaciones por cese, \u2026).&nbsp;<\/li>\n\n\n\n<li>El acuerdo del consejo de administraci\u00f3n para el reparto de la retribuci\u00f3n entre los administradores, si no lo ha hecho previamente la junta general, as\u00ed como el preceptivo contrato para los consejeros ejecutivos (aprobado por 2\/3 del consejo, y con la abstenci\u00f3n del consejero afectado tanto en la deliberaci\u00f3n como en la votaci\u00f3n).&nbsp;<\/li>\n<\/ol>\n\n\n\n<p class=\"wp-block-paragraph\">Debe tenerse en cuenta que en la sociedad limitada el porcentaje m\u00e1ximo de participaci\u00f3n en los beneficios en ning\u00fan caso podr\u00e1 ser superior al 1% de los beneficios repartibles entre los socios, y en las sociedades an\u00f3nimas la participaci\u00f3n en beneficios solo podr\u00e1 ser detra\u00edda de los beneficios l\u00edquidos y despu\u00e9s de estar cubiertas las atenciones de la reserva legal y estatutaria, y de haberse reconocido a los accionistas un dividendo del 4% del valor nominal de las acciones o el tipo m\u00e1s alto que los estatutos hayan establecido.&nbsp;<\/p>\n\n\n\n<p class=\"wp-block-paragraph\">La dificultad interpretativa, resuelta por la sentencia del Tribunal Supremo antes mencionada, se encuentra en el p\u00e1rrafo 3 del art\u00edculo 217 de la Ley de sociedades de capital, en relaci\u00f3n con el alcance de la expresi\u00f3n de la retribuci\u00f3n de los administradores \u201c<em>en su condici\u00f3n de tales<\/em>\u201c, seg\u00fan dice textualmente el precepto normativo \u201c<em>3. El importe m\u00e1ximo de la remuneraci\u00f3n anual del conjunto de los administradores <u>en su condici\u00f3n de tales<\/u> deber\u00e1 ser aprobado por la junta general y permanecer\u00e1 vigente en tanto no se apruebe su modificaci\u00f3n \u2026<\/em>\u201d. Debe pues determinarse si la menci\u00f3n a la condici\u00f3n de administrador incluye las funciones ejecutivas, como establece el Tribunal Supremo, en detrimento de la interpretaci\u00f3n mayoritaria hasta la fecha que establec\u00eda la doctrina del doble v\u00ednculo, separando las funciones ejecutivas de las deliberativas, y en consecuencia la regulaci\u00f3n sobre la retribuci\u00f3n alcanzaba \u00fanicamente las funciones ordinarias o deliberativas, y no ejecutivas, que ten\u00edan su propia regulaci\u00f3n espec\u00edfica y separada en el art\u00edculo 249 de la Ley de sociedades de capital, interpretaci\u00f3n rechazada por la sentencia del Tribunal Supremo antes mencionada.&nbsp;<\/p>\n\n\n\n<p class=\"wp-block-paragraph\">De acuerdo con la doctrina del Tribunal Supremo no es posible diferenciar dos reg\u00edmenes retributivos alternativos, ya sea por las funciones inherentes al cargo para el que ha sido designado, de naturaleza deliberativa o de control, o por las funciones de naturaleza ejecutiva. Una de las consecuencias de este pronunciamiento impide una pr\u00e1ctica habitual que consiste en que mediante un contrato laboral de alta direcci\u00f3n se obtiene una retribuci\u00f3n al margen de los estatutos, as\u00ed como un r\u00e9gimen laboral, habitualmente con una importante retribuci\u00f3n e indemnizaci\u00f3n por cese, cuando el r\u00e9gimen estatutario establece una relaci\u00f3n org\u00e1nica que se rige por las normas mercantiles, las cuales permiten a la junta general cesarle en cualquier momento sin motivo alguno y sin derecho a indemnizaci\u00f3n. Como consecuencia de la absorci\u00f3n de la relaci\u00f3n mercantil sobre la laboral, el orden jurisdiccional competente para conocer los conflictos entre al administrador-directivo y la sociedad es el orden civil-mercantil.&nbsp;<\/p>\n\n\n\n<p class=\"wp-block-paragraph\">La sentencia del Tribunal Supremo tiene su origen precisamente en la impugnaci\u00f3n al rechazo del registrador mercantil de Barcelona a la inscripci\u00f3n de una cl\u00e1usula estatutaria de retribuci\u00f3n de los administradores, por entender que no puede retribuirse a un consejero por sus funciones ejecutivas, si conforme a los estatutos el cargo de administrador es gratuito. El juzgado de lo mercantil confirm\u00f3 el rechazo, si bien la Audiencia Provincial de Barcelona revoc\u00f3 la calificaci\u00f3n registral por entender que la retribuci\u00f3n del consejero ejecutivo no tiene necesariamente que constar en los estatutos, declarando finalmente el Tribunal Supremo ajustada a derecho la calificaci\u00f3n registral negativa, revocando en consecuencia la sentencia de la Audiencia Provincial.&nbsp;<\/p>\n\n\n\n<p class=\"wp-block-paragraph\">Seg\u00fan esta sentencia del Tribunal Supremo, la interpretaci\u00f3n del r\u00e9gimen legal de la remuneraci\u00f3n de los administradores sociales sostenida por la Direcci\u00f3n General de Seguridad Jur\u00eddica y Fe P\u00fablica (antes denominada Direcci\u00f3n General del Registro y del Notariado) supone, como la propia sentencia reconoce, comprometer seriamente la transparencia en la retribuci\u00f3n del consejero ejecutivo y afectar negativamente a los derechos de los socios, especialmente del socio minoritario, en las sociedades no cotizadas, por la severa restricci\u00f3n de las funciones y potestades de la junta general.&nbsp;<\/p>\n\n\n\n<p class=\"wp-block-paragraph\">As\u00ed el Tribunal Supremo apuesta por un concepto omnicomprensivo en la regulaci\u00f3n de la retribuci\u00f3n de los administradores, en el sentido que el art\u00edculo 249 no es una lex specialis para retribuci\u00f3n de las funciones ejecutivas, sino que las mismas quedan englobadas dentro de la regulaci\u00f3n general de los art\u00edculos 217 y siguientes que hemos analizados anteriormente, y por lo tanto sujeta a los requisitos generales, sin m\u00e1s distinci\u00f3n en su tratamiento que las especialidades de la necesaria celebraci\u00f3n de un contrato a tal efecto. As\u00ed la retribuci\u00f3n de las funciones ejecutivas de los administradores deber\u00e1 ser conformes a la disposici\u00f3n estatutaria al efecto, encontrarse incluidas dentro del m\u00e1ximo legal establecido por la junta general y atendiendo el reparto determinado por el consejo de administraci\u00f3n, seg\u00fan los tres niveles de regulaci\u00f3n que hemos analizado.&nbsp;<\/p>\n\n\n\n<p class=\"wp-block-paragraph\">Este ha sido igualmente el criterio adoptado por la Direcci\u00f3n General de Seguridad Jur\u00eddica y Fe P\u00fablica con posterioridad a la sentencia del Tribunal Supremo (resoluciones de 31\/10\/2018 i 8\/11\/2018), a la vez que suaviza el rigor en orden a la publicidad estatutaria de la retribuci\u00f3n de los administradores, y de manera espec\u00edfica respecto a las funciones ejecutivas, en la medida que se permite que sea el contrato el que concrete cu\u00e1les son los conceptos retributivos que se aplican a los consejeros ejecutivos de entre los que establecen los estatutos.&nbsp;<\/p>\n\n\n\n<p class=\"wp-block-paragraph\">Las consideraciones precedentes podr\u00edan hacernos concluir la imposibilidad de regular de manera diferenciada la retribuci\u00f3n de las funciones ordinarias de los administradores, de aquellas que realizan con car\u00e1cter ejecutivo. Antes el contrario. Diversas resoluciones de la Direcci\u00f3n General de Seguridad Jur\u00eddica y Fe P\u00fablica (la m\u00e1s reciente de 4\/6\/2020) ha admitido la regulaci\u00f3n estatutaria de la retribuci\u00f3n de los administradores con car\u00e1cter diferenciado para ambas funciones, estableciendo, por ejemplo, el car\u00e1cter gratuito de las funciones ordinarias, y retribuidas las funciones ejecutivas. Reproducimos a continuaci\u00f3n la cl\u00e1usula prevista al efecto:&nbsp;<\/p>\n\n\n\n<p class=\"wp-block-paragraph\">(\u2026) El cargo de consejero, por sus funciones deliberativas, ser\u00e1 gratuito.&nbsp;<\/p>\n\n\n\n<p class=\"wp-block-paragraph\">Los consejeros que tengan atribuidas funciones ejecutivas tendr\u00e1n derecho a percibir una retribuci\u00f3n por la prestaci\u00f3n de dichas funciones, que ser\u00e1 determinada por el Consejo de Administraci\u00f3n ajust\u00e1ndose a la pol\u00edtica de remuneraci\u00f3n de los Consejeros, y que se incluir\u00e1 en un contrato que se celebrar\u00e1 entre el consejero y la Sociedad, que deber\u00e1 contener todos los conceptos por los que pueda obtener una retribuci\u00f3n por el desempe\u00f1o de funciones ejecutivas.&nbsp;<\/p>\n\n\n\n<p class=\"wp-block-paragraph\">La remuneraci\u00f3n de los consejeros ejecutivos podr\u00e1 consistir en: una retribuci\u00f3n fija, sistemas de previsi\u00f3n social, planes de ahorro, retribuci\u00f3n en especie (utilizaci\u00f3n de vivienda habitual, de veh\u00edculo, suscripci\u00f3n de seguros), indemnizaciones por cese conforme a las causas previstas en sus contratos y pactos de exclusividad, de no competencia post-contractual o de permanencia.&nbsp;<\/p>\n\n\n\n<p class=\"wp-block-paragraph\">Se compensar\u00e1 asimismo a todos los Consejeros ejecutivos por los gastos de viaje, desplazamiento y otros necesarios para el desempe\u00f1o de sus funciones.<\/p>\n\n\n\n<p class=\"wp-block-paragraph\">La previsi\u00f3n legal que la retribuci\u00f3n de los administradores requiera de una regulaci\u00f3n estatutaria, le confiere una categor\u00eda de elemento estructural de la sociedad y de esta manera sujeta al mismo r\u00e9gimen de garant\u00edas que cualquier otra disposici\u00f3n estatutaria, con el preceptivo acuerdo de los socios, el control de legalidad (a cargo del notario y del registrador) en el momento de formalizaci\u00f3n de la escritura p\u00fablica y su inscripci\u00f3n, as\u00ed como su publicidad a trav\u00e9s del Registro Mercantil. As\u00ed prevalece el principio de autonom\u00eda de la voluntad, si bien expresada mediante los cauces adecuados, con lo son los estatutos sociales.&nbsp;<\/p>\n\n\n\n<p class=\"wp-block-paragraph\">Parece igualmente recomendable introducir en la disposici\u00f3n estatutaria la posibilidad de una retribuci\u00f3n desigual de los administradores, en atenci\u00f3n a la regulaci\u00f3n del Reglamento del Registro Mercantil, que en sus art\u00edculos 124.3 (para sociedades an\u00f3nimas) y 185.4 (para sociedades limitadas), determinan que \u201csalvo disposici\u00f3n contraria de los estatutos la retribuci\u00f3n correspondiente a los administradores ser\u00e1 igual para todos ellos\u201d.&nbsp;<\/p>\n\n\n\n<p class=\"wp-block-paragraph\">En orden a los mismos principios, en las sociedades limitadas el establecimiento o la modificaci\u00f3n de cualquier clase de relaci\u00f3n de prestaci\u00f3n de servicios o de obra entre la sociedad y uno o varios de sus administradores requerir\u00e1n acuerdo de la junta general.&nbsp;<\/p>\n\n\n\n<p class=\"wp-block-paragraph\">En atenci\u00f3n a los principios reguladores de la retribuci\u00f3n de los administradores, seg\u00fan hemos expuesto, aconsejamos verificar los tres niveles preceptivos para su correcta determinaci\u00f3n, seg\u00fan se han expuesto anteriormente, con el objeto de comprobar que la retribuci\u00f3n que se satisface se ajusta a los mismos:&nbsp;<\/p>\n\n\n\n<ol class=\"wp-block-list\" type=\"1\">\n<li>Que los estatutos sociales expresen el car\u00e1cter retribuido de los administradores, estableciendo su estructura o mecanismos, sin que sea posible una remisi\u00f3n absoluta a la junta general, si bien no necesariamente debe reflejar su cuant\u00eda.&nbsp;<\/li>\n\n\n\n<li>Que el acuerdo de la junta general que establece el importe m\u00e1ximo anual por todos los conceptos retributivos, comprendiendo tanto los ordinarios como para las funciones ejecutivas, se corresponde con aquellos que efectivamente perciben los administradores.&nbsp;<\/li>\n\n\n\n<li>La existencia de un contrato para todos los consejeros delegados o ejecutivos, en el sentido que disponen de un contrato aprobado por el consejo de administraci\u00f3n por 2\/3 de sus miembros sin participaci\u00f3n del consejero afectado, y que sus retribuciones se engloban en el importe m\u00e1ximo anual aprobado por la junta general.&nbsp;<\/li>\n<\/ol>\n\n\n\n<p class=\"wp-block-paragraph\">La retribuci\u00f3n de los administradores de la sociedad requiere de la adecuada regulaci\u00f3n y formalizaci\u00f3n, con el objeto de evitar responsabilidades, as\u00ed como contingencias en el \u00e1mbito fiscal. Cons\u00faltanos ante cualquier duda.&nbsp;<\/p>\n","protected":false},"excerpt":{"rendered":"<p>La retribuci\u00f3n de los administradores en el seno de una sociedad mercantil ha generado tradicionalmente muchas controversias y dificultades en determinar su naturaleza y alcance, en atenci\u00f3n a los preceptos normativos que le son de aplicaci\u00f3n, dificultad acentuada por los sucesivos cambios normativos (el \u00faltimo por la Ley 31\/2014, de 3 de diciembre) y jurisprudenciales [&hellip;]<\/p>\n","protected":false},"author":2,"featured_media":989979,"comment_status":"open","ping_status":"closed","sticky":false,"template":"","format":"standard","meta":{"footnotes":""},"categories":[229,227],"tags":[],"class_list":["post-989978","post","type-post","status-publish","format-standard","has-post-thumbnail","hentry","category-contractual-es","category-propuesta-valors"],"_links":{"self":[{"href":"https:\/\/bilolegaltech.com\/es\/wp-json\/wp\/v2\/posts\/989978","targetHints":{"allow":["GET"]}}],"collection":[{"href":"https:\/\/bilolegaltech.com\/es\/wp-json\/wp\/v2\/posts"}],"about":[{"href":"https:\/\/bilolegaltech.com\/es\/wp-json\/wp\/v2\/types\/post"}],"author":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/bilolegaltech.com\/es\/wp-json\/wp\/v2\/users\/2"}],"replies":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/bilolegaltech.com\/es\/wp-json\/wp\/v2\/comments?post=989978"}],"version-history":[{"count":1,"href":"https:\/\/bilolegaltech.com\/es\/wp-json\/wp\/v2\/posts\/989978\/revisions"}],"predecessor-version":[{"id":989980,"href":"https:\/\/bilolegaltech.com\/es\/wp-json\/wp\/v2\/posts\/989978\/revisions\/989980"}],"wp:featuredmedia":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/bilolegaltech.com\/es\/wp-json\/wp\/v2\/media\/989979"}],"wp:attachment":[{"href":"https:\/\/bilolegaltech.com\/es\/wp-json\/wp\/v2\/media?parent=989978"}],"wp:term":[{"taxonomy":"category","embeddable":true,"href":"https:\/\/bilolegaltech.com\/es\/wp-json\/wp\/v2\/categories?post=989978"},{"taxonomy":"post_tag","embeddable":true,"href":"https:\/\/bilolegaltech.com\/es\/wp-json\/wp\/v2\/tags?post=989978"}],"curies":[{"name":"wp","href":"https:\/\/api.w.org\/{rel}","templated":true}]}}